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Sob o título “’Pretensão Resistida’: Solução ou Obstáculo”, o artigo a seguir é autoria de Valeria Ferioli Lagrasta, Juíza de Direito da 2ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Jundiaí – SP.(*)

1 O excesso de judicialização e a necessidade de nova leitura do princípio do acesso à justiça

É fato que convivemos com o excesso de judicialização no país, em vários âmbitos, com a multiplicação exponencial de processos, o que tem levado à chamada “Tragédia do Judiciário” , parafraseando o conceito de microeconomia de “tragédia dos comuns”, ao considerar o sistema judicial como um bem público, de uso coletivo, finito, e seu uso excessivo, que poderá conduzir ao esgotamento.

Assim, se de um lado, podemos pensar que esse protagonismo é bom, pois reflete o conhecimento pelos cidadãos dos direitos e o acesso à justiça, ou seja, significa que a sociedade entrega seus pleitos ao Judiciário, como canal de afirmação da cidadania, evidencia lado negativo: o congestionamento do Judiciário, com taxa atual de 72% (setenta e dois por cento), além de muitas vezes, como na área de consumo, levar à falta de motivação para investimentos por parte das empresas.

A ampliação do acesso à justiça é importante e condenar a judicialização é um retrocesso democrático e um golpe contra a cidadania.

Mas, além de permitir que as pessoas ingressem no Judiciário, é necessário permitir que elas consigam sair (conceito de Tribunal Multiportas: uma grande porta de entrada, com acesso amplo, e várias portas de saída, não só a da sentença, mas também da conciliação, da mediação, da arbitragem, etc); ou que sequer ingressem, por serem os conflitos solucionados, através dos métodos consensuais, no âmbito extrajudicial ou nas instâncias administrativas.

E se tivermos em mente a fase atual de pandemia, num futuro próximo, enfrentaremos inafastável proliferação de ações, com as mais diversas causas, mostrando-se o investimento nos métodos consensuais de solução de conflitos, inclusive, através de plataformas digitais, como uma das melhores opções para evitar uma crise ainda mais complexa.

Tudo isso, leva a crer que, face a sobrecarga do sistema judiciário, que tende a se agravar com a Covid-19, surge a necessidade de incentivo ao uso dos meios informais ou consensuais de solução de conflitos, pois o acesso à justiça, como “acesso à ordem jurídica justa”, como costuma colocar o professor Kazuo Watanabe, não se limita ao mero acesso ao Poder Judiciário, mas também a possibilidade de sair dele, com a obtenção de uma solução célere, justa, adequada e efetiva para o conflito.

E, além disso, o direito do cidadão obter uma resposta do Poder Público, não necessariamente do Poder Judiciário, para um simples problema jurídico, que não chega a ser um conflito, como ter acesso à saúde, à assistência psicossocial, emissão de documentos essenciais ao exercício da cidadania, orientação jurídica etc.

Assim, o acesso à justiça apenas pode se consolidar se houver a cooperação de todos os Poderes do Estado, no sentido de proporcionar ao cidadão acesso amplo aos direitos sociais e econômicos, expressamente previstos na Constituição Federal.

Não podemos perder de vista o princípio constitucional, insculpido no art. 5º, inciso XXV, de inafastabilidade de acesso ao Poder Judiciário, que tem viés diverso, ao estabelecer que dele não pode ser afastada nenhuma lesão ou ameaça a direito.

E, por outro lado, o princípio informador do sistema processual brasileiro (art. 3º, §2º, do CPC) de estímulo ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos, pelos profissionais da área jurídica, não só no curso do processo, mas mesmo antes e fora dele.

Surge então a reflexão sobre a necessidade de comprovação de “lesão ou ameaça a direito” para ingresso no Judiciário, como condição da ação; e os impactos dessa exigência no “acesso à justiça”.

2 A comprovação da “pretensão resistida” como condição da ação

Caminha de forma atabalhoada a aprovação de Projeto de Conversão em Lei da Medida Provisória nº 1.040, de 29 de março de 2021 e suas emendas 160, 94 e 67, sendo objetivo da primeira dispor sobre a facilitação para abertura de empresas e modernizar o ambiente de negócios no país, visando o incentivo aos negócios e a melhora do desempenho do Brasil no eixo “execução de contratos” do “Doing Business” do Banco Mundial, o que surge como salutar.

Entretanto, as emendas acima referidas, na intenção de propor medidas de avanço da concorrência e competitividade do país, acabam por tratar de matéria estranha ao objeto da Medida Provisória, ingressando na seara processual (interesse de agir), principalmente na área de consumo e trazendo nova obrigação ao consumidor, que, seguramente, afetará o acesso à justiça.

Em outras palavras, partindo de argumento aparentemente benéfico, de afastar a judicialização excessiva, através do incentivo ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos, na esfera extrajudicial, dando uma roupagem de auxílio ao Judiciário, trazem, na verdade, especialmente a emenda 160, a obrigatoriedade de verdadeiro procedimento prévio à propositura da ação, a fim de “constituir a controvérsia jurídica”, como condição da ação.

Não bastasse isso, as três emendas, ao proporem a alteração do art. 17 do CPC, sob a aparente referência apenas a conflitos decorrentes das relações de consumo (o que já seria bastante prejudicial), acabam por abrir espaço para a exigência da mesma obrigatoriedade em relação a todos os conflitos que versarem sobre “direitos patrimoniais disponíveis”, o que se nota na proposta de nova redação do art. 17 do CPC, apresentada na emenda 160.

A referida emenda estabelece expressamente procedimento novo, que deve ser seguido pelo requerente, a fim de “constituir a controvérsia jurídica”, antes do ingresso da ação em juízo, qual seja, a “notificação extrajudicial”, que necessariamente, deve ser encaminhada por advogado ou defensor público por ele constituído, para o endereço eletrônico da parte contrária, e que somente pode ser dispensado, na ausência de disponibilidade de tal endereço; havendo ainda a possibilidade de ingressar concomitantemente em juízo, caso seja “imprescindível a antecipação da tutela”.

Nota-se assim, que, para a caracterização do interesse de agir, há a exigência de esgotamento das instâncias administrativas, o que tem sido afastado pelos Tribunais Superiores, caminhando a proposta, portanto, na contramão da jurisprudência predominante.

Tal exigência, sem qualquer dúvida, cria obstáculo de acesso ao Judiciário, ao consumidor individual, aos idosos e aos economicamente necessitados, que mal conseguem acessar os Serviços de Atendimento ao Cliente (SACs) das empresas que prestam, na maioria dos casos, serviço de má qualidade, como demonstram diveras matérias jornalísticas e pesquisas recentes.

Interessante analisar, aqui, o resultado de pesquisa nacional realizada com 7.906 consumidores pelo Instituto Ibero-Brasileiro de Relacionamento com o cliente (IBRC), em parceria com o Instituto de Pesquisas e Estudos da Sociedade e Consumo (IPS Consumo), que apontou que menos de um terço dos brasileiros – 28% – se dizem satisfeitos com os SACs das empresas, por vários problemas, como falta de solução do problema (51%), de agilidade (38%), acessibilidade (26%), personalização (22%) e qualidade da informação (16%), e que essa insatisfação tende a aumentar.

Outro dado importante da pesquisa é que 57% dos consumidores preferem o telefone para queixas e cancelamentos, subindo esse percentual no Nordeste para 82%, o que demonstra que a maioria dos brasileiros ainda não tem acesso à internet, diferentemente do sustentado por alguns órgãos governamentais, no sentido de que todo brasileiro tem ao menos um celular, com acesso à internet, podendo buscar soluções digitais e plataformas de solução de extrajudicial de conflitos, sem qualquer problema.

Assim, a exigência de esgotamento das instâncias administrativas, trazida nas propostas, parece partir de premissa vesga, concluindo que todo cidadão brasileiro reside nos Jardins ou no Leblon.

3 Equilíbrio entre incentivo à solução extrajudicial dos conflitos e acesso à justiça

Não podemos deixar de considerar que o incentivo comportamental ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos na esfera extrajudicial é necessário para mudança de mentalidade do povo brasileiro, e consequentemente, para tornar realidade o “acesso à justiça”, mas não podemos esquecer o princípio de inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXV, da CF), ao permitir a criação de obstáculos intransponíveis para grande parcela da população, que tem no Judiciário sua última, quando não, a única, esperança de justiça.

Por outro lado, o uso predatório do Judiciário, arraigado em nossa sociedade, por demandantes, principalmente, empresas, que costumeiramente buscam a obtenção de vantagem desproporcional, e por demandados, que têm por objetivo postergar o cumprimento de obrigações que sabem devidas – muitas vezes, em virtude até de precedentes dos tribunais -, é prática que deve ser combatida e banida.

Nada obstante, é preciso buscar o equilíbrio entre o “nudge” (incentivo comportamental) que, por via transversa, está sendo objetivado pelas emendas mencionadas, e a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário.

Para tanto, devem ser observados certos requisitos e parâmetros, que serão explicitados na sequência.

Não há dúvida que, para viabilizar o cumprimento de tamanha exigência pelo cidadão comum (comprovação da “pretensão resistida” como condição para o ingresso em juízo), seria necessário que houvesse, em contrapartida, a disponibilização de uma estrutura adequada, plenamente acessível e minimamente eficiente, por parte das empresas fornecedoras de bens e serviços, da Administração Pública e, até mesmo, do Judiciário (ao se cogitar da possibilidade de ser oferecida orientação para acesso a plataformas de ODRs – Online Dispute Resolution – pelo Setor de Cidadania do CEJUSC – Centro Judiciário de Solução Consensual de Conflitos); e há que se incluir entre os requisitos considerados indispensáveis: tempo razoável de resposta e existência de canal de negociação acessível ao hipossuficiente, como SACs minimamente estruturados, ombudsman e plataformas acessórias.

Em outras palavras, deve haver não apenas um benefício para a Administração Pública e, principalmente, para as empresas, com a solução rápida e eficiente de seus conflitos, e a consequente economia, em virtude da diminuição de demandas contra elas propostas, mas também investimento na estruturação dos serviços de atendimento ao consumidor (SACs), a fim de atender o cidadão de forma eficiente (o que até o momento, é notório que não ocorre), permitindo a solução dos problemas, inclusive, presencialmente ou por telefone (conforme demonstram as pesquisas recentes acima referidas), a fim de alcançar os mais carentes e despidos de conhecimentos ou recursos para uso de plataformas digitais, sob pena de criação, para grande parcela da população, de um obstáculo ao acesso à justiça, sob a roupagem de incentivo à solução rápida e eficiente de seus conflitos.

Importante mencionar, de outra banda, que já conta o sistema processual brasileiro com mecanismos de incentivo à utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos, quer em fase anterior à propositura da ação (vide a possibilidade de busca do setor pré processual do CEJUSC), quer no seu curso, bastando que o juiz suspenda o processo, com base nos artigos 6º, 10 e 17 do CPC, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321 do CPC), para que o autor comprove a “pretensão resistida”, através do uso de métodos consensuais de solução de conflitos, e desde que disponibilizados pela parte contrária; devendo o juiz, caso opte por essa suspensão, avaliar a celeridade, acessibilidade e custos dos meios disponibilizados pela parte ré, além das condições econômicas e sociais da parte autora.

Assim, o juiz, avaliando todas essas variáveis, pode até indeferir a inicial, mas de qualquer forma, terá sido viabilizado o acesso ao Judiciário.

Também, a título de incentivo da solução extrajudicial, tem sido usual a dispensa da realização da sessão obrigatória de conciliação/mediação no início do processo (conforme prevista nos arts. 334 do CPC e 21 da Lei nº 9.099/95), caso seja comprovado pela parte que buscou anteriormente uma tentativa de composição no CEJUSC pré processual, o que pode ser estendido, sem qualquer problema, para eventual busca, desde que devidamente comprovada, de tentativa de entendimento através de plataforma digital, ou outro meio disponível, o que reduz o prazo de duração do processo e evita a repetição de atos desnecessários.

Por outro lado, apesar de pouco utilizados pelos magistrados, também dispõe o Código de Processo Civil de mecanismos de combate ao uso predatório da Justiça (arts. 77, 80 e 81 do CPC), nada impedindo, ainda, que o comportamento da parte, seja em relação à tentativa de busca de solução autocompositiva antes da propositura da ação, seja em sentido contrário, de recusa em participar de forma efetiva e com responsabilidade de oportunidades de solução do conflito (por exemplo, negando aceitação de proposta razoável para a solução da lide, quando haja precedente qualificado em desfavor de sua tese; ou se recusando a participar da audiência do art. 334) sejam levados em consideração no momento da tomada da decisão e na condenação decorrente da sucumbência, com base nos artigos 10 e 85 do mesmo Código.

Não há, portanto, qualquer motivo ou justificativa, também, para alteração do artigo 85 do CPC, conforme consta da emenda 160, com a importação de prática adotada no sistema inglês, que exige que a proposta de uma parte a outra, realizada antes da propositura da ação, seja documentada e apresentada ao juiz, a fim de que possa considera-la, caso não tenha sido aceita e haja obtenção de valor inferior na decisão judicial, servindo de base para a condenação ao ônus sucumbencial.

Neste ponto, releva salientar que diante do princípio da confidencialidade, que norteia os métodos consensuais de solução de conflitos em nosso país (art. 166, §§ 1º e 2º do CPC e art. 2º, inciso VII da Lei nº 13.140/2015), tal prática se mostra indevida.

Diante dos pontos suscitados, conclui-se pela total inadequação das proposituras contidas nas emendas 160, 94 e 67 da Medida Provisória n.º 1.040, de 29 de março de 2021, principalmente quanto à exigência de comprovação de prévia “constituição da controvérsia”, através de notificação extrajudicial, por meio de advogado ou defensor público, a fim de demonstrar “lesão ou ameaça a direito”, apta a configurar o interesse de agir.

Isso porque, a pretexto de evitar o uso predatório do Judiciário e incentivar os métodos consensuais de solução de conflitos no âmbito extrajudicial, com o consequente incentivo dos negócios no país, acabam por obstaculizar o acesso à justiça, trazendo a necessidade do esgotamento das vias administrativas, o que representa completo e absurdo retrocesso.

Aqui, devemos usar lição advinda da Análise Econômica do Direito, no sentido de que o Direito deve atentar aos efeitos e consequências de suas regras e decisões judiciais, tendo por objetivo conferir-lhes maior cientificidade e pragmatismo.

Os mecanismos de desjudicialização são importantes, mas devemos agir com parcimônia, de modo a evitar que, sob a justificativa velada de auxiliar no combate à sobrecarga e morosidade do Judiciário, façamos cair por terra várias das conquistas do Código de Defesa do Consumidor e do Código de Processo Civil, em benefício das empresas e dos grandes demandantes, levando os métodos consensuais de solução de conflitos a transitarem de um sistema voltado à abertura de “portas” de acesso à justiça, para um sistema que volte a representar a “grande porta fechada”.

A título de incentivo comportamental, poderia ser pensado um simples acréscimo ao artigo 334 do CPC, explicitando a possibilidade de dispensa da sessão de conciliação/mediação – em princípio, obrigatória, no início do processo – caso haja comprovação de tentativa prévia de solução consensual, no âmbito extrajudicial.

Ou ainda, uma alteração do Código de Defesa do Consumidor, exigindo nos conflitos decorrentes de relações de consumo, a comprovação, por qualquer meio, pelo autor, na petição inicial, que buscou extrajudicialmente uma solução, através de canais de autocomposição disponibilizados pelo fornecedor, ficando, de qualquer forma, dispensado dessa comprovação nos casos de notória recusa de atendimento da pretensão pelo fornecedor ou de não dispor este de canais eficientes de atendimento ao consumidor.

Desta forma, haveria maior equilíbrio entre a necessidade de incentivo aos negócios, à concorrência e à competitividade e, ao mesmo tempo, aos métodos consensuais de solução de conflitos no país, e o acesso à justiça no seu sentido mais amplo, de acesso ao Poder Judiciário e a uma solução célere, justa, adequada e efetiva, especialmente aos hipossuficientes.

Ou seja, devemos considerar “não apenas cada árvore, mas a floresta como um todo”; e este é exatamente o comportamento esperado em relação a essas propostas legislativas, ou seja, não devemos enxergar apenas seus benefícios e consequências para empresas e órgãos públicos, mas sim a “floresta” toda, composta por consumidores e cidadãos comuns, muitos sem acesso à internet, culturalmente mais ou menos preparados e economicamente privilegiados ou necessitados.

Não podemos adotar sistemática vesga que beneficie apenas parcela da população, relegando a segundo plano exatamente aqueles que mais necessitam da Justiça, e que resultará na opressão de consumidores e hipossuficientes e, em última análise, em injustiça social.

É tempo de buscarmos a diminuição da desigualdade social, e não seu fomento, sob pena de continuarmos na linha dos países precariamente desenvolvidos!

(1) A autora é Pós-graduada em Métodos de Soluções Alternativas de Conflitos Humanos pela Escola Paulista da Magistratura (2009); Formadora da ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados; Instrutora de técnicas autocompositivas e Políticas Públicas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Membro do Comitê Gestor da Conciliação do Conselho Nacional de Justiça.

(*) Texto com alterações em 10/5

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em Números.

https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf. Acesso em: 15 mar. 2021.

GICO JR, Ivo Teixeira. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do Judiciário. Tese (doutorado), 2012, Departamento de Economia, Universidade de Brasília, DF, 146 p, p. 117/118.

TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil brasileiro. In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63).

https://oglobo.globo.com/economia/servicos-de-atendimento-ao-cliente-so-28-dos-brasileiros-aprovam-24986450?utm_source=aplicativoOGlobo&utm_medium=aplicativo&utm_campaign=compartilhar

https://www.conjur.com.br/2021-abr-28/garantias-consumo-jabuti-telhado-consumidores

https://www.sercom.com.br/consumidores-preferem-chat-51-e-whatsapp-49-quando-precisam-do-sac/

http://www.ibrc-ips.com.br/

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